FOTO DEI FIGLI MINORI SUI SOCIAL: CI VUOLE IL LORO CONSENSO?

La sentenza n. 403/2020 del Tribunale di Chieti chiarisce alcuni aspetti rilevanti

Ha suscitato una certa eco la sentenza n. 403/2020 del Tribunale di Chieti con la quale il giudice abruzzese ha condizionato al consenso espresso del figlio diciassettenne di una coppia di coniugi divorziandi la legittimità della pubblicazione di immagini del ragazzo minorenne sui profili social del padre e della madre.

La sentenza citata ha nuovamente puntato i riflettori su una questione che ormai da tempo si è imposta nelle aule di giustizia, soprattutto in sede di regolamentazione delle condizioni personali dei coniugi in fase di separazione personale o di divorzio.

LA DECISIONE DEL TRIBUNALE DI CHIETI

Il Tribunale di Chieti, nel decidere sul punto, non ha in realtà fornito alcuna espressa motivazione basata su disquisizioni di diritto – nazionale o internazionale – riguardanti la tutela della identità o dell’immagine dei minori e tantomeno del loro diritto alla privacy.

Il giudice chietino si è infatti limitato, nelle motivazioni come nella narrativa della sentenza, a ordinare a entrambi i genitori divorziandi – che si contestavano reciprocamente la pubblicazione di immagini “inopportune” del figlio minore – “di astenersi da dette pubblicazioni in assenza di consenso esplicito dell’interessato” specificando – circostanza che non può passare inosservata – di avere anche ascoltato il ragazzo ormai entrato nel suo diciassettesimo anno d’età.

DISTINZIONE TRA “GRANDE MINORE” E MINORE IN TENERA ETÀ

La questione ha coinvolto dunque quello che, nel linguaggio del diritto di famiglia, viene definito un grande minore, ovvero un minorenne prossimo alla maggiore età e che si presume sia in grado di compiere scelte di vita e assumere decisioni consapevoli.

La sentenza lascia conseguentemente aperti interrogativi molto delicati e risolti solo in parte.

Come si risolve la medesima questione se ad essere coinvolto è un minorenne più piccolo o addirittura un bambino che non può esprimere alcun consenso consapevole e giuridicamente ritenuto rilevante?

Accordo tra genitori: la pubblicazione di foto dei figli minori è sempre legittima ?

In caso di accordo tra i genitori – coniugati, conviventi o separati che siano – esiste o meno un limite alla legittimità nella pubblicazione di immagini dei figli minori da parte di genitori che esercitano sugli stessi la loro responsabilità genitoriale?

Per cercare di rispondere a queste domande è necessario fare un excursus sul diritto vigente in tema di diritti e doveri dei genitori verso i figli e di diritti della personalità di ciascun individuo, e del minore nello specifico, il tutto alla luce sia della normativa sul trattamento dei dati personali contenuta nel Regolamento UE 679-2016 (GDPR) e sia del Nuovo Codice della Privacy (D.lgs. 101/2018).

DIRITTI E DOVERI DEI GENITORI VERSO IL MINORE

L’art. 147 del Codice civile – che regola i doveri dei coniugi verso i figli – impone ai genitori l’obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli.

Si tratta di doveri che, secondo l’art. 316 del Codice civile – che affida la responsabilità genitoriale a entrambi i genitori, anche non coniugati – devono essere esercitati non “indiscriminatamente” o “assolutisticamente”, ma sempre con il limite del rispetto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli minori.

Disaccordo tra genitori: l’intervento del giudice tutelare 

In caso di disaccordo tra i genitori su questioni di particolare importanza riguardanti i loro comuni doveri, la norma prevede che ciascuno di essi possa interpellare il giudice, senza particolari formalità, per indicare i provvedimenti più idonei a tutelare l’interesse del minore.

In tale evenienza il giudice suggerisce una possibile soluzione favorendo una decisione condivisa, mancando la quale individua il genitore che ritiene, nel caso specifico, il più idoneo a decidere.

DIRITTI DEI MINORI ALLA LORO IMMAGINE E ALLA LORO PRIVACY

I minori, dal canto loro, sono titolari, in quanto individui, di tutti i diritti soggettivi “universali” previsti dalle norme interne e internazionali e che non siano loro preclusi proprio in ragione della loro minore età (si pensi, per esempio, al diritto di voto).

Diritto del minore alla tutela della sua immagine ex art. 96 Legge sul diritto d’autore

Il minore è titolare pertanto del diritto alla tutela della sua immagine prevista dell’art. 96 della Legge del diritto d’autore – R.D. n. 633 del 1941 – il quale prescrive che il ritratto di una persona non possa essere esposto, riprodotto o messo in commercio senza il suo consenso – e gode conseguentemente dei rimedi previsti dall’art. 10 del Codice civile, secondo cui nel caso di uso della sua immagine fatta fuori dai casi consentiti dalla legge, oppure con pregiudizio al decoro o alla reputazione dello stesso, può esserne richiesta  la rimozione dell’immagine.

I minori sono altresì titolari di diritti soggettivi riconosciuti loro da norme sovranazionali efficaci nel nostro ordinamento.

I diritti del fanciullo della Convenzione di New York

In particolare, gli articoli 13 e 14 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989, ratificata in Italia con Legge del 176/1991, precedono che il fanciullo – come è definito nella Convenzione il minore di età – è titolare di alcuni fondamentali diritti, tra i quali quello di libertà di espressione e di pensiero: l’art. 12 specifica espressamente che il minore ha diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, e che queste sue opinioni devono essere debitamente prese in considerazione, tenuto conto della sua età e del suo grado di maturità.

L’art. 16 della stessa Convenzione assicura al fanciullo anche il diritto alla protezione contro le interferenze arbitrarie e illegali nella sua vita privata o contro affronti al suo onore e alla sua reputazione.

ESERCIZIO E TUTELA DEI DIRITTI DEI MINORI

Sebbene i diritti sopra precisati costituiscano diritti di titolarità dei minori, la capacità di agire – vale a dire, la capacità di compiere, sulla base di quei diritti, atti validi e capaci di incidere nella propria sfera giuridica, oltre che alla capacità di chiederne la tutela a un giudice – è dagli stessi acquisita solo al raggiungimento della maggiore età fissata dal Codice civile al compimento dei 18 anni.

La rappresentanza legale dei genitori o tutori del minore

Il minore, dunque, pur titolare di diritti soggettivi, li esercita, salvo eccezioni espressamente previste dalla legge, con modalità per così dire “mediate” dalle scelte e dall’agire dei genitori che sono titolari della responsabilità e dalla rappresentanza legale dei figli minori assegnata loro dagli articoli 316 e 320 del Codice civile.

MAGGIORE ETÀ DIGITALE NELLA SOCIETÀ DELL’INFORMAZIONE

Va precisato che il GDPR ha introdotto nel 2016 un’importante novità: sia pure limitatamente alla così detta maggiore età digitale, preso atto che i social network sono una realtà ormai diffusa e i minori ne fanno un ampio e autonomo utilizzo, l’art. 8 ha fissato a 16 anni l’età dalla quale i “minori” possono autonomamente e legittimamente iscriversi ed usare i servizi di un social network (Instagram, Facebook, Tik Tok) o di un servizio di messaggistica istantanea (WhatsApp o Messanger).

La norma europea ha previsto peraltro la possibilità, per ciascun Stato membro, di abbassare tale soglia – mai, comunque, sotto i 13 anni – e l’Italia lo ha infine fissato, con il Nuovo Codice della Privacy (art. 2 quinquies D.lgs. 101/2018), a 14 anni.

La tutela rafforzata della legge contro il cyberbullismo

La Legge n. 71/2017 – introdotta a contrasto del fenomeno del cd. cyberbullismo – ha poi riconosciuto al minore ultraquattordicenne il diritto, anche in assenza del consenso dei genitori, di esercitare i diritti previsti a tutela della sua persona quali la richiesta di oscuramento di siti o la rimozione di contenuti offensivi dagli stessi.

Per i minori rispetto all’età “soglia” di 14 anni, resta sempre la necessità, perché il trattamento dei dati dei minori sia lecito – e dunque fruibile il servizio dei social network – che vi sia il consenso dei genitori, di entrambi o di quello che esercita da solo la responsabilità genitoriale.

LA GESTIONE DELLA IMMAGINE PUBBLICA DEL FIGLIO MINORE

Fatte queste necessarie premesse, occorre domandarsi come impattino queste regole sulla gestione dell’immagine pubblica del figlio minore fatta dai genitori con la pubblicazione di foto o video che ritraggono la sua immagine sui vari strumenti della cd. comunicazione digitale.

Non sono poche le decisioni di giudici che, anche prima della sentenza del Tribunale di Chieti, hanno fornito alcune risposte a questa domanda più generale, sia pure sempre sotto aspetti parziali che hanno riguardato le peculiari circostanze di fatto oggetto del caso concreto esaminato nel singolo processo.

Si può dire che le “soluzioni” di volta in volta date sono dipese quasi sempre da alcune precise circostanze: l’esistenza o meno di un accordo tra i genitori, l’età del minore – più o meno prossima alla maggiore età – l’esistenza o meno di prescrizioni già date da un giudice in fase di separazione o divorzio dei genitori.

TRIBUNALE DI MANTOVA ORDINANZA 20 SETTEMBRE 2017

Il Tribunale di Mantova, con un’ordinanza pronunciata il 20 settembre 2017, ha condannato un genitore, su richiesta dell’altro, a rimuovere da un proprio profilo social le foto che ritraevano i figli minori della coppia separata.

I coniugi, entrambi affidatari dei figli, si erano reciprocamente impegnati, proprio nelle condizioni di separazione personale sottoscritte e poi omologate, a non pubblicare le foto dei figli minori sui social network e perfino a rimuovere quelle precedentemente postate.

Il giudice mantovano – proprio rifacendosi alla richiamata Convenzione di New York e al Regolamento UE 679/2016 – ha ritenuto che i minori meritino sempre, con riferimento ai loro dati personali – tra i quali l’immagine – una specifica protezione in quanto soggetti “deboli” meno consapevoli, rispetto a un adulto, non solo dei loro diritti alla privacy, ma anche dei rischi di un trattamento poco prudente e consapevole dei loro dati.

Diffusione delle foto dei minori e rischio della pedopornografia

Secondo il Tribunale di Mantova tale dove considerarsi la diffusione di foto di minori su social media potenzialmente accessibili da un numero indeterminato di persone, anche sconosciute e, in ipotesi, perfino mosse da fini illeciti e penalmente rilevanti a danno dei minori (si pensi al fenomeno della pedopornografia).

Tuttavia, la condanna alla rimozione si è basata pur sempre, nel citato provvedimento, sulla violazione di una prescrizione del giudice della separazione e quindi l’ordinanza non fornisce elementi risolutivi circa la legittimità della pubblicazione dei dati di minori in casi differenti.

TRIBUNALE DI ROMA ORDINANZA DEL 23 DICEMBRE 2017

A pochi mesi di distanza il Tribunale di Roma, con ordinanza del 23 dicembre 2017, si è spinto oltre: il caso ha riguardato una madre alla quale, al pari del padre, era stata sospesa la responsabilità genitoriale a causa di dinamiche così conflittuali nella fase di separazione coniugale da essere ritenute gravemente pregiudizievoli al figlio minorenne.

Il minore, che agiva in giudizio tramite il tutore, ma che veniva anche ascoltato direttamente dal giudice, lamentava – tra le altre cose – la pubblicazione sui social network, da parte della madre, di una grandissima quantità di immagini e informazioni riguardanti la sua persona e le complicate e delicate vicissitudini familiari che lo coinvolgevano, e riferiva il profondo disagio da questo causato alla sua vita di relazione e il conseguente desiderio, avallato poi dal giudice, di proseguire gli studi lontano dall’Italia.

Ordine di rimozione delle immagini a tutela della privacy del figlio minore

Il Tribunale – a tutela del minore, e per scongiurare il diffondersi di informazioni anche nel nuovo contesto sociale ove questi si sarebbe trasferito – ha ordinato alla madre di cessare, per il futuro, la diffusione sui social network di immagini, notizie e dettagli relativi al figlio oltre che di rimuovere analoghi contenuti già pubblicati condannandola al pagamento, anche direttamente al figlio, di una determinata somma per ogni giorno di eventuale violazione delle disposizioni del Tribunale.

Ordine di deindicizzazione delle immagini ai gestori dei motori di ricerca

Non solo: il giudice romano ha ordinato al tutore di diffidare al rispetto di tali prescrizioni “protettive” del minore anche soggetti terzi diversi dalla madre e perfino di richiedere ai gestori dei motori di ricerca di “deindicizzare” le informazioni relative al minore, in ciò configurando a favore del minore un diritto all’oblio disciplinato anche nel GDPR.

E SE IL MINORE NON PUÒ ESSERE ASCOLTATO E/O NON HA UN TUTORE?

Possono esserci tuttavia casi nei quali non c’è un conflitto o un disaccordo tra i genitori né si è in presenza di grandi minori che possano essere interpellati circa il trattamento dei loro dati.

Occorre domandarsi se, in questi casi, la responsabilità che i genitori esercitano di diritto sul figlio minore, in accordo tra loro – quale che sia la loro situazione personale  di coniugati, conviventi o separati –  li autorizzi per sé stessa a disporre senza limiti dell’immagine e delle informazioni relative al minore, ovvero esista comunque un limite, e, in caso affermativo, quale sia questo limite e chi ne possa contestare il superamento.

Sul primo quesito, come detto, già l’art. 316 c.c. individua in via generale nel rispetto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli i limiti della responsabilità genitoriale, nella quale può dirsi ricompresa anche la gestione della loro immagine e vita sociale: si tratta di criteri che tuttavia, al di là della loro intrinseca indefinitezza, sono di difficilissima (per non dire impossibile) applicazione nel caso di figli in tenera o tenerissima età.

I criteri di rispetto del decoro e della reputazione dettati dall’art. 10 del Codice civile

Anche i requisiti del rispetto del decoro o della reputazione del minore dettati, sempre in via generale, dall’art. 10 del Codice civile, sono criteri la cui interpretazione ed applicazione variano necessariamente in base al contesto culturale, sociale e ambientale del minore, tanto più in ordinamenti giuridici ove vive una società multiculturale.

In definitiva, in assenza di violazione di norme protettive “puntuali” del minore, e nell’impossibilità di ascoltarlo, chi decide cosa è decoroso e cosa no, cosa lede e cosa no la sua reputazione, cosa può considerarsi rispettoso o meno delle sue inclinazioni o aspirazioni?

Alcuni suggerimenti arrivano da casi che si sono presentati oltre confine.

Dai giudici francesi arriva una possibile soluzione che si basa su fattori quali la tipologia di accesso alle immagini o alle informazioni relative ai figli minori pubblicate sui social e alle circostanze che ne sono oggetto.

ORIENTAMENTO DEI GIUDICI FRANCESI E AUSTRIACI

In una causa svolta davanti alla Cour d’Appel de Bordeaux nel 2013, una madre richiedeva che l’altro genitore venisse condannato a rimuovere le fotografie della loro figlia di 6 anni pubblicate sul suo profilo Facebook.

I giudici di Bordeaux respingevano la richiesta della madre ritenendo nel caso specifico che le foto – scattate in occasione della festa di compleanno della bimba – facessero parte di una ordinaria comunicazione personale tra amici: in sostanza, secondo il ragionamento del giudice francese, avendo il genitore impostato il suo account Facebook in modo che le fotografie postate fossero accessibili solo dai suoi “amici”, non occorreva il consenso dell’altro genitore per pubblicarle.

Regime di visibilità illimitato o ristretto: circostanza che può fare la differenza

I giudici hanno dunque dato rilievo sia al contesto delle foto – immagini della vita quotidiana sociale del bambino – sia alla circostanza delle visibilità limitata delle stesse a un piccolo gruppo di persone e non a un qualsiasi pubblico indifferenziato di terzi.

Quanto al secondo interrogativo, ha suscitato molto clamore in Austria il caso di una ragazza che nel 2016, divenuta maggiorenne, ha denunciato i genitori per aver pubblicato su Facebook centinaia di immagini che la ritraevano da piccola in momenti intimi e privati e per essersi rifiutati di rimuoverle quando la figlia quattordicenne, venuta a conoscenza della diffusione di proprie immagini, ne aveva fatto richiesta.

La tutela richiesta direttamente dal figlio diventato maggiorenne

Il processo non si è ancora concluso in via definitiva e tuttavia suggerisce che, giuridicamente parlando, non può escludersi che il figlio, diventato maggiorenne, possa far valere lui direttamente e autonomamente i diritti dei quali era titolare da minore e che ritiene essere stati a suo tempo violati.

In un diritto in continua evoluzione che, fatto sempre salvo il rispetto degli accordi presi e dei provvedimenti dei giudici, induce in ogni caso a suggerire ai genitori una grande prudenza.

Del resto – diceva Confucio – “i prudenti raramente e commettono errori”.